审判长、审判员、人民陪审员：

作为本案原告的代理人，我对被告2012年10月26日颁发给第三人的乡字第165号《乡村建设规划许可证》应否撤销，发表五点代理意见，供合议庭参考并请求采纳。

一、被告向第三人作出行政许可，违背法律禁止性规定。

1、第三人姚爱华在申报建房过程中，向被告提供了常住人口登记卡、身份证等材料，这两份材料显示第三人是邵阳市大祥区板桥乡立新村8组的村民，并非建房所在地双清区渡头桥镇渡头桥社区的村民。

2、第三人姚爱华提供的由姚小玲变更为姚爱华的双清集建（98）字第D-70号集体建设用地使用证，显示第三人建房所占有的土地是集体土地，而非国有土地。

3、《中华人民共和国土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的……除外” 。

由此可见，农民建设住宅，只能使用本集体经济组织农民集体所有的土地，否则，应申请使用国有土地。

4、《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第15条规定：“在农村集体所有土地上建造房屋并向社会公开销售，应当依据合同法第52条和土地管理法第43条规定，认定该买卖合同无效。将宅基地上建造的房屋出卖给集体经济组织成员以外的人的合同，不具有法律效力；出售给本集体经济组织成员，应当符合法律、行政法规和国家政策关于宅基地分配、使用条件的规定”。

由此可见，第三人从姚小玲手中购买房屋，此买卖行为无效，不具有法律效力。而被告将本属于渡头桥社区的农村集体土地许可给外乡外村的第三人建房使用，明显违背了前述法律和司法解释的规定，这种许可行为将农民集体土地流转为非本集体经济组织成员使用，此许可行政行为因违法而无效。

二、被告作出的行政许可行为程序违法。

1、未派人进行核查。

   《行政许可法》第34条规定，行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查，除能够当场作出书面的行政许可决定以外，应派两名以上工作人员对申请材料的实质内容进行核查。

根据第三人提交的申请材料，被告明知第三人不是建房所在地集体经济组织成员，明知第三人提供的土地使用权证是渡头桥社区擅自将姚小玲变更为姚爱华，明知原属于姚小玲的土地使用权证上标明门面后的杂屋占地面积只有22.3m²，明知渡头桥镇人民政府没有签署意见，未派人核查这些疑点，就轻率地作出具体的行政许可行为。

2、未告知利害关系人。

   《行政许可法》第36条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。

    根据第三人提交的申请材料中的《邻里建房友好协议》，被告明知行政许可事项关系到原告的重大利益，但没有告知原告，更没有听取原告的意见。

3、未举行听证。

   《行政许可法》第47条规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知利害关系人享有要求听证的权利，但被告在向第三人颁发《乡村建设规划许可证》前，没有告知原告享有听证的权利。

4、先许可后审批。

被告在2012年10月20日分别以红线图和建房方案图的形式许可第三人可在99m²以及91.6 m²的范围内建房，此后渡头桥镇党委10月22日才签署意见，被告下属的双清规划分局主管副局长和局长分别在2012年10月25、26日才签署意见。可见被告是先许可后审批。

三、被告的行政许可行为没有事实依据，且许可的面积相互矛盾。

1、第三人究竟是否享有原旧房土地使用权无证据支持。

第三人向被告提交的土地使用权证是姚小玲的，第三人自己无土地使用权证，姚小玲的土地使用证变更为第三人的，不是依法变更的，而是由渡头桥社区用笔改写并加盖公章进行变更的，这种变更行为明显违法，不具有法律效力。因此第三人只提交了姚小玲的土地使用权证，没有提交自己合法有效的土地使用权证。

2、从姚小玲的土地使用权证上可以看出，门面后面的三块杂屋占地面积加起来只有22.3 m²，从第三人提供的房产证上可以看出，门面后面的三块杂屋面积加起来只有20.36 m²，而被告许可的面积最少的也有90 m²，占地面积有45 m²。

这多出的22.7 m²或24.64 m²不知被告凭什么依据可以许可给第三人。

3、被告许可的三种面积自相矛盾。

　　被告在2012年10月20日以红线图形式许可第三人建房面积99 m²，占地面积49.5 m²。同时以建房方案图许可第三人建房面积91.6 m²，占地面积45.8 m²。2012年10月26日又许可第三人建房面积90 m²，占地面积45 m²。同一项行政许可中，被告离奇地作出三种不同面积许可，可见被告的具体行政行为是如何乱作为。

四、被告滥用职权。

1、被告追认第三人未批先建的违法建房为合法建房。

第三人于2012年7月份未经审批，违规建房，将基础下在原告房屋的基脚上，非法占有原告的排水沟，原告父亲姚珍富无力阻止，只有向邵阳市人民政府进行上访，市政府信访室于2012年9月17日做了批示要求双清区人民政府处理。2012年9月18日，邵阳市城管局向第三人下达了《违法建设停工通知书》，该通知书认定第三人未经审批，擅自建房，工程进度是在打基础。被告于2012年10月20日核定给第三人的红线图，完全依照第三人在2012年9月18日之前打好的基础进行规划，将第三人的违法行为追认为合法行为。

2、被告超面积许可。

第三人提交的申请材料中，原为姚小玲的集体土地使用权证表明后面的杂屋三处加起来占地面积只有22.3 m²，房产证表明后面的杂屋三处加起来占地面积只有20.36 m²，第三人在《申请报告》中要求批准42.75 m²改建旧房，而被告作出行政许可时，红线图、建房方案图、规划许可证分别许可第三人45 m²、45.8 m²、49.5m²的占地面积 ，既超出第三人原来实际占有的土地面积，也超出了第三人申报的占地面积。

3、被告越权行政。

根据《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第28条的规定，农村建房，只有占用农用地的，城市、县人民政府城乡规划主管部门在收到镇、乡人民政府的初审意见后，进行审查，符合规划要求的，核发乡村建设许可证。不占用农用地和使用原有宅基地的，由镇、乡人民政府进行审查，对符合要求的，核发乡村建设规划许可证。第三人建房，是在原有宅基地上旧房改建，依此条规定，应由双清区渡头桥镇镇人民政府核发乡村建设规划许可证。而被告直接向第三人颁发规划许可证，属于越权行政。

五、被告作出的规划行政许可行为侵犯了原告的合法权益。

    1、第三人提供的姚小玲的集体土地使用证表明门面后面的杂屋四至范围中，北面至供销社0.5米远。而现在被告作出的具体规划行政许可行为许可第三人在房屋后边紧挨原告的围墙砌墙，既侵犯了原告的房屋排水权，又影响了原告的采光权。

2、第三人与原告达成的《邻里建房友好协议》标明，原告并没有同意第三人紧挨原告围墙建房，只同意第三人可以在相邻原告一方的墙壁和交界处开窗户和门口。而现在被告做出的具体规划行政许可行为许可第三人在房屋左边紧挨原告围墙建房，侵犯了原告的房屋排水权和通风权。

3、原告购买的原渡头桥镇供销社所占有的土地是国有土地，房屋墙体下的基脚有一米多宽，房屋二楼、三楼的阳台突出有一米宽，原告的国有土地使用证标明南至刘四华私宅，可见原告阳台下的水沟属于原告所有。而现在被告将水沟全部规划给第三人建房，侵犯了原告的国有土地使用权。

审判长、审判员、人民陪审员：被告违反法律规定，将双清区渡头桥镇渡头桥社区的集体土地许可给大祥区板桥乡立新村的村民使用，并且作出行政许可的程序严重违法，作出行政许可的内容无事实依据，且自相矛盾，同时滥用职权，这种错误的规划行政许可行为严重侵犯了原告的合法权益，应当予以纠正，请人民法院依法判决撤销被告2012年10月26日颁发给第三人的乡字第165号《乡村建设规划许可证》，责令被告今后依法行政。

谢谢！

湖南森力律师事务所  

王永红  律师   

2012年8月22日