金云堂挪用资金案株洲二审辩护词
审判长、审判员：
作为上诉人金云堂的辩护人，我从该案在邵东县人民检察院审查起诉时就参与诉讼，期间经历了邵东县人民检察院的审查起诉并作出不起诉的决定、邵阳市人民检察院的不起诉复核审查、邵东县人民法院的一审开庭审理、邵阳市中级人民法院的二审书面审理以及株洲天元区法院的一审开庭审理等五个阶段，对本案的所有证据我进行过多次详尽的分析和研究，对被告人的行为究竟是否构成挪用资金罪也进行认真的探讨和研究。随着本案证据的逐步补强，本辩护人更加坚定的认为上诉人金云堂的行为不构成挪用资金罪。下面，本辩护人根据本案的证据，秉着忠于法律以及对自己的职业负责的精神，发表四点辩护意见，供合议庭参考，并请求采纳。
一、人为复杂化的案件背景
本案因为金博公司的股东中有邵东县政法部门的工作人员参了暗股，所以诉讼程序中诡异之处颇多。
1、邵东县人民检察院已做出不起诉决定，最终又因故将此案起诉至法院。
2、邵阳市中院既然裁定撤销原判、发挥重审，却又通过省高院将此案踢给株洲。
本案的被害人金博公司虽然在株洲注册，但公司的股东全部为邵东县人，两上诉人的户籍和居住地也在邵东县，按法律规定，邵东县公、检、法对此案完全有管辖权。而邵阳市中级人民法院在邵东县人民法院作出有罪判决的基础上，却裁定撤销原判、发回重审，并且裁定书上的理由说邵东县人民法院没有管辖权。经省高院指定，本案才由株洲天元区法院进行管辖。我们知道两被告人的经常居住地和户籍地均在邵东县，涉嫌犯罪的行为发生在武汉市，按理株洲法院管辖的依据还不如邵阳法院管辖充分。
3、株洲天元区法院明知在邵东县法院审理的基础上，增加了邵东县检察院、邵阳市中院依职权调查的证据以及上诉人禹瑾筠在该院一审时当庭提供的录音资料证据，却故意无视这些证据，完全按照邵东法院的思路进行有罪判决，一字不漏的抄袭邵东法院的判决书的说理部分。
正因为本案被人为的复杂化了，所以需要一个超然的法官和超脱的法院来办理此案。本辩护人寄希望本案二审时，株洲中院、合议庭成员以及承办法官一定能超然的、独立的、不受干扰的办理此案，查明事实真相，做到不枉不纵。
二、清晰明了的付款行为性质
本辩护人认为：被告人金云堂的行为是否构成挪用资金罪，关键要解决三个问题：其一，他支付给周建国的150万元的性质究竟是“借款”还是“还款”？其二，他是否利用了担任金博公司出纳的职务之便？其三、此款付给武汉晨星公司是否就是挪用？
关于第一个问题，也就是这笔150万元的性质问题，辩护人认为此笔钱是“还款”，而不是“借款”，不能因为周建国形式上写了一个“借据”就忽视了此笔钱的真实用途。理由如下：
1、决定这笔钱的性质，应当是由天丰公司说了算。天丰公司的法人代表周建国在邵东县人民检察院的承办人员以及邵阳市中级人民法院的承办人员进行调查时，明确否认了其在邵东县公安局侦查此案时所作的陈述，充分肯定了这笔钱是金博公司根据补充协议偿还第二笔150万元转让款。
2、金博公司的法人代表禹瑾筠自始至终都交代此笔钱是董事会四个人集体研究，用于偿还补充协议所约定的应支付给天丰公司的第二笔150万元，一审中禹提供的录音资料更加证明这一点。禹的交代与周建国的证言相互印证。
3、自2004年12月10日金博公司偿还天丰公司这笔150万元以后至现今，天丰公司再没有依补充协议向金博公司主张过权利，金博公司也没有另行支付天丰公司150万元转让款。两家公司用实际行动确认了被告人金云堂经手的这150万元就是“还款”。
4、天丰公司于2004年12月15日以N0.15466号收据确认了此150万元为金博公司付出的第二笔转让款。
关于第二个问题，也就是被告人金云堂是否利用了他担任金博公司出纳的职务之便的问题，辩护人认为被告人金云堂没有利用出纳的职务便利。理由如下：
1、被告人金云堂被金博公司的股东大会选为监事，并没有选为出纳，是董事长指定为出纳的，虽然这种指定违背了公司法的规定，是无效的，但就算有效，也应根据实际情况，分析被告人是否有名有实。从2011年6月27日的法庭调查可以看出，被告人金云堂既没有保管金博公司的存折、现金，也没有保管存折的密码，他只是一个名义上的出纳，根本就没有任何职务上的便利可以利用。
2、金博公司的财务移交表可证明上一届的财务全部移交到董事长禹瑾筠手中。上诉人金云堂既不管账，也不管钱管物。
3、从2004年12月6日金博公司董事长禹瑾筠将150万元转让款打到被告人金云堂在农行开设的个人帐户上，到12月10日被告人金云堂将此150万元在武汉付给周建国，这四天时间金云堂用自己个人的农行帐户保管着金博公司的150万元钱，是否就是行使了金博公司出纳的职务呢？辩护人认为，这显然不是。因为2004年12月25日的补充协议中明确约定了金云堂是天丰公司的全权代理人，代表天丰公司向金博公司收取2000多万元的转让款。所以这四天时间保管150万元应视为金云堂代天丰公司收取并保管了150万元。金云堂在武汉向周建国交付150万元应视为是代理人向委托人履行所委托的事项义务。
关于第三个问题，上诉人将150万元划到武汉晨星公司帐上是否就构成挪用的问题，辩护人认为，此行为不但无罪，而且无过。理由如下：
1、金博公司和天丰公司签订的《项目转让合同》第3条明确约定：金博公司付款应打到天丰公司法人代表周建国指定的账户上，周建国当时还是天丰公司的法人代表，他指定将150万元打到晨星公司账户，金云堂将此款打给晨星公司是依约办事，无可厚非。
2、事后周建国指令其兄周建中补开了天丰公司NO.0015466号收据，确认了此笔150万元是金博公司的第二笔还款。
从以上对三个问题的分析可以看出，被告人金云堂所经手支付的150万元的性质是“还款”，被告人金云堂没有金博公司出纳的实际职务可以利用，他付款150万元给晨星公司是依约办事，因此他的行为显然不构成挪用资金罪。
三、凭空捏造的个人入股
本辩护人充分注意到株洲天元区法院一审判决抄袭了邵东县法院的判决的说理部分，认定上诉人的行为是打着借款的幌子，实为挪用150万元给个人使用，用以入股晨星公司。此认定既否认了此笔钱是还款，也否认了此笔钱是借款。辩护人认为此认定完全是凭空捏造。理由如下：
1、本案没有任何证据证明两上诉人在晨星公司实际占有了股份。本案的书证、证人证言、被告人供述均没有涉及到这一点。
2、金博公司欠下天丰公司2000余万元购房款一直拖着未付，周建国不得不委托对方公司的董事会成员（即金云堂）来收这笔钱，他会傻到再让金博公司的董事会成员到晨星公司占股份吗？
3、周建国草拟的晨星公司的入股协议，张达带回株洲后，禹瑾筠、张达、赵宏宇、金云堂四人意见不一致，根本没有签订，凭什么两上诉人会相信周建国会给晨星公司股份的空头支票？
4、一份事后被侦查机关从周建国的电脑中下载的空白入股协议，既不是张达带回的原件，也不是复制件，其内容更是无法与原件核对，却被一审法院作为证据采信，证据的合法性从何而谈？
综合以上四点理由，天元区法院在一审判决中认定上诉人实为挪用150万元用作个人入股，完全是凭空捏造。天元区检察院的起诉书指控两上诉人是利用职务之便，借款给他人使用，到了天元区法院却变成了个人入股，真是欲加之罪，何患无辞！
四、盘根错节的民事法律关系
本辩护人认为要想对上诉人金云堂付款150万元的行为进行准确界定，必须厘清本案所涉及的主要民事法律关系。
本案的民事法律关系非常繁杂，主要民事法律关系表现在四个方面： （一）、金博公司和天丰公司的法律关系。
1、金博公司和天丰公司是以购买转让天宏大厦而发生的合同关系，相互权利义务约定在2004年1月14日双方签订的《项目转让合同》以及2004年11月25签订的《补充协议书》。
2、在《项目转让合同》中约定金博公司2630万元的购房转让款应打到天丰公司或其法人代表周建国指定的账户。周建国到2005年8月8日还是天丰公司的法人代表人，所以他要求金云堂将150万元转让款打到武汉晨星公司符合此合同的约定。
3、在《补充协议书》中约定金博公司分两次各支付150万元转让款给天丰公司。付第二笔150万元的前提条件是天丰公司与中国银行以及马新主的纠纷解决清楚时支付，天丰公司与中国银行的纠纷在2004年11月15日已被法院判决，双方未上诉，至2004年12月10日金云堂付款时，该判决已过15天上诉期，开始生效，二者之间纠纷已清。马新主在2004年11月25日金博公司与天丰公司签订《补充协议书》时，不存在与天丰公司有纠纷，他是在2007年6月10日、6月18日分别受让湘中一公司和伟业公司的债权后，才和天丰公司建立债权债务法律关系，这在湖南省高院的（2008）湘高法民一终字第40号民事判决书第六页中有明确说明。所以金云堂支付第二笔150万元款项时，约定的条件已成熟。退一步说，假设条件还未成熟，禹、金二人提前付款也只需对金博公司承担民事责任，《公司法》第150条对此有明确规定。
（二）周建国与天丰公司、晨星公司的法律关系。
周建国从1998年至2005年8月担任株洲天丰公司的法人代表，2004年11月之前就又创办武汉晨星公司并担任法人代表，他的身份具有双重性。不论他在这两家公司占有多少股份，只要他是法人代表，他从事与这两家公司有关的民事行为时，对外就代表公司并发生法律效力。当他要求金云堂将150万元打进晨星公司账户，并且事后指令周建中补开天丰公司的收据，他就代表着天丰公司。
（三）、金云堂与金博公司、天丰公司的法律关系。
金云堂在金博公司担任监事，并被指定为有名无实的出纳。他与天丰公司的关系，可从《补充协议书》上体现出来。《补充协议书》约定天丰公司全权委托金云堂负责收取金博公司所欠的转让款，金博公司同时担保金云堂收取款项的安全。因此金云堂凭此就具备了双重身份，既是金博公司的人，又是天丰公司向金博公司收取转让款的唯一全权代理人。当禹瑾筠代表金博公司将150万元的转让款打进金云堂的个人账户时，金云堂完全有理由认为是代表天丰公司收到了这笔钱，他到武汉交钱仅仅是履行代理义务。
（四）、禹瑾筠、金云堂、张达、赵宏宇四人与晨星公司的法律关系。
周建国以晨星公司的名义向禹瑾筠、金云堂、张达、赵宏宇四人抛出诱饵，要求四人促成金博公司还款天丰公司300万元，或者四人每个人集资50万元给晨星公司，可到晨星公司各占5%的股份，并且周建国代表晨星公司在协议上签了字。张达将协议带回株洲后，因四人意见不统一，均未签字，所以，四人与晨星公司只有意思联络，没有建立起真正的合同关系。在此需重点指出来，如果认为禹、金两人将150万元付给周建国，是为了个人在晨星公司入股，这不符合客观事实。因为此协议中周建国只要求禹、金、张、赵每个人各出资50万元，相反，倒是印证了《补充协议》中周建国要求金博公司分两次各还150万元的要求。
根据以上四个方面主要民事法律关系的分析，上诉人金云堂的行为没有超出金博公司和天丰公司的约定，当禹瑾筠将150万元打进金云堂的个人账户时，他代表天丰公司收取，何乐而不为呢？他向周建国履行代理天丰公司收取金博公司转让款的义务的行为不构成犯罪。
审判长、审判员：本案的证据充分证明了上诉人金云堂的行为不构成挪用资金罪，请二审判决上诉人金云堂无罪。当然为了顾及一审法院的颜面，将此案发回重审，让一审法院自己找台阶下，也不失为处理本案的一种较好的办法。本辩护人三年来一直坚持参与此案诉讼，既不为名，也不为利，更非逞个人英雄，哗众取宠。辩护人只想通过参与诉讼，协助法院查明事实，分清责任，还当事人一个公道。若干年以后，当回首此案，认为当初尽到了自己的职责，未留遗憾。这，才是一个法律人所追求的的最高境界。
湖南森力律师事务所
王永红律师
2011年11月21日
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